MAKALAH TENTANG EXISTENSI BADAN ARBITRASE INTERNASIONAL DALAM PENYELESAIAN SENGKETA DEMI PENEGAKAN SISTEM HUKUM PERDATA DI DUNIA

MAKALAH TENTANG EXISTENSI BADAN ARBITRASE INTERNASIONAL DALAM PENYELESAIAN SENGKETA DEMI PENEGAKAN SISTEM HUKUM PERDATA DI DUNIA

BAB I

PENDAHULUAN

A.Latar Belakang

        Menurut Prof. Sudargo Gautama Hukum Perdata Internasional adalah “Keseluruhan peraturan dan keputusan hukum yang menunjukan stelsel hukum manakah yang berlaku atau apakah yang merupakann hukum jikan hubungan-hubungan dan peristiwa-peristiwa antara warga negara pada suatu waktu tertentu memperlihatkan titik pertalian dengan stelsel-stelsel dan kaidah-kaidah hukum dari dua atau lebih negara yang berbeda dalam lingkungan kuasa, tempat, pribadi dan soal-soal” (Seto, Bayu.1994:6)

        Dalam penyelesaian arbitase internasional terdapat beberapa azas yaitu yang pertama Asaz Nasionalitas yang artinya adanya pernyataan dapat atau tidak dikualifikasikan sebagai putusan asing harus diteliti dengan hukum nasional, kedua Azas Resiporitas yang artinya tidak semua ptusan arbitrase asing dapat diakui (recognize) dan dieksekusi (enforcement). Putusan arbitrase asing yang diakui dapat dieksekusi hanya terbatas pada putusan yang diambil di negara asing yang punya ikatan bilateral dan terikat dalam konvensi internasional (Margono Sayud, 2004:hal.133). Dalam penerapan azas tersebut untuk meyelesaikan tiap kasus-kasus perdata internasionl banyak hambatan dan tantangan yang menyebabkan perjalanan dlam penegakan hukum perdata internasional akan berjalan lumpuh dan tidak akan mencerminkan rasa keadilan yang banyak diharapkan oleh masyarakat internasional. 

           Ada lima prinsip yang terdapat di pasal 16 Konvensi New York tentang existensi dari badan arbitrase internasional yaitu: pertama adalah prinsip pengakuan dan pelaksanaan keputusan arbitrase luar negeri dan menempatkan keputusan tersebut pada kedudukan yang sama dengan keputusan peradilan nasional, kedua adalah keputusan arbitrase yang mengikat tanpa perlu dikritik dalam keptusannya, ketiga adalah menghindari proses pelaksanaan ganda(double enforcement process), keempat adalah penyederhanaan dokumentasi uang diberikan oleh pihak yang mencari pengakuan dan pelaksanaan konvensi dan dalam hal ini hanya mensyaratkan dua dokumen saja untuk dapat melaksanakan suatu keputusan dan kelima adalah pada perjanjanjian ini maka akan lebih komprehensif daripda hukum nasionalnya (Huala, Adolf, 2002:hal.106-107). Waupun telah ada prinsip yang diakaui secara internasional ternyata prinsip yang ada justru di abaikan dan tidak digunakan sebagai landasan dalam tiap penyelesaian kasus perdata internasional. Prinsip tersebut terkadang digunakan sebagai celah untuk melemahkan rasa keadilan hukum  dan menghancurkan kepastian hukum. Walaupun dalam proses penegakan hukum perdata internasional terdapat hambatan, tapi jika azas dan prinsip hukumya teralisasi dengan baik maka keadilan di dunia yang diharapkan pasti tercapai. Badan arbitrase internasional merupakan alat penegakan hukum perdata internasional yang siftanya non litigasi, dengan demikian jalan arbitrase ini akan makin membuka peluang prosesnya lebih mudah, transparan dan bertanggung jawab.

B.Perumusan Masalah

    Dari beberapa uraian yang telah diterangkan di atas maka dapat diambil

    beberapa perumusan masalah yaitu sebagai berikut:

1.      Bagaimanakah implementasi dari badan arbitrase internasional dalam menyelesaikan kasus-kasus perdata internasional?

2.      Apakah yang menjadi hambatan dan tantangan dalam sistem hukum perdata internasional terkait penyelesian kasus dari badan arbitrase internasional?

BAB II

PEMBAHASAN

A.SUBSTANSI DARI BADAN ARBITRASE INTERNASIONAL SEBAGAI MANIVESTASI DALAM PENYELESAIAN KASUS PERDATA INTERNASIONAL

          Ada dua perjanjian internasional berkaiatan dengan arbitrase yaitu Convention on the recognition and enforcement of foreign arbitrase awards (Konvesi New York tentang pengakuan dan pelaksanaan keputusan asbitrase asing) dan Convention on the settlement of investments dispute (konvensi penyelesaian invertasi konvensi ICSD / Washington). Dalam perjanjian ini terdapat syarat-syarat berupa “lex arbitri”¹. Jika negara tempat keputusan arbitrase akan dilaksanakan dengan menganggap keptusan arbitrase merupaka keputusan domestic, maka keputusan tesebut tidak akan tunduk kepada konvensi New York, kemudian akan ditinjau berdasarkan lex arbitri  dari negara yang bersangkutan yang mungkin memperbolehkan memeriksa materi pokok (merit) dari keputusa tersebut (Agnes, M.Tahar, dkk.1995: hal.31). Berkenaan hal tersebut maka adanya perjanjian New York hanya akan berlaku dan diterapkan terhadap perjanjian dan keputusan domestik di negara di mana pengakuan dan [1]pelaksanaan diminta. Dua pedoman tersebut merupakan landasan yuridis formal dalam tiap peneyelesaian lewat jalur arbitrase, tapi juga dapat digunakan dengan jalur konsiliasi. Dalam tiap kontrak yang dijalankan dari kedu belah pihak biasanya aturan tersebut selalu dicantumkan untuk mengatasi dan menanggulangi jika ke depannya timbul masalah dari kesepakatan yang telah disetujui bersama.

        Menurut Hikmahanto Juwono menuliskan tentang syarat-syarat yang harus dipenuhi dalan perancanagn kontrak yaitu adalah sebagai berikut, Penawaran dan penerimaan, Kesepakatan, Pembuatan kontrak, Penelaahan, Negoisiasi, Adanya tanda tangan, Pelaksanaanm, Sengketa (Wayuning, Wiwiek dkk.2006:hal.83). Kontrak yang dibuat juga akan mempengaruhi proses penyelesaian dari badan arbitrase internasional, sebab mekanisme yang akan dijalankan juga akan mengacu pada isi kontrak yang dibuat oleh kedua belah pihak. Hal yang akan menjadi kendala dan hambatan adalah jika dalam kontrak tersebut tidak dicantumkan pilihan hukum mana yang akan digunakan. Hal ini akan memberikan persoalan dan bahkan akan menimbulkan sengketa baru. Dalam keadaan yang demikian maka peran badan arbitrase internasioanl sangat diperlukan untuk memberikan penengah dan mengarahakan pilihan hukum mana yang sebaiknya digunakan.

       Pasal 3 pada perjanjian New York disebutkan”Setiap negeri perserta untuk mengakui keputusan arbitrase yang diikat di luar negeri mempunyi kekuatan hukum dan malaksanakannya sesuai dengan hukum di mana keputusan itu akan dilaksanakan dan tidak ada aturan siapa yang berwenng mengadili Pengadilan Negeri, Pengadilan Tinggi atau Mahkamah Agung”. Dengan demikian jika berpedoman dari aturan tersebut maka tiap keputusan yang telah dibuat dan ditentukan oleh badan arbitrase internasional harus dijalankan dan mempunyai kekuatan hukum yang mengikat pada kedua belah pihak yang bersengketa. Keduanya harus menjalankan keputusan yang telah ditetapkan dan tidak boleh melanggarnya. Pengadilan yang telah memutusakn aturan tersebut juga mempunyai hak memaksakan agar keputusannya dapat ditaati.

      Prinsip-prinsip dan batas-batas pilihan hukum yang dapat digunakan oleh para pihak yang saling bersengketa adalah sebagai berikut:

1.      Partijautonomie, menurut prinsip ini para pihak merupakan pihak yang paling berhak menentukan hukum yang hendak mereka pilih dan berlaku sebagai dasar transaksi termasuk sebagai dasar penyelesian sengketan dari kontrak transaksi yang dibuat.

2.      Bonafide, merupakan suatu pilihan hukum harus didasarkan etikad baik yang bertujuan kepastian, perlindungan yang adil dan jaminan yang lebih pasti bagi pelaksanaan akibat-akibat transaksi dari ini perjanjian.

3.      Real Conection, merupakan sistem hukum yang mensyaratkan keharusan adanya hubungan nyata antara hukum yang dipilih dengan peristiwa hukum yang hendak ditundukan atau didasarkan pada sistem hukum yang dipilih.

4.      Larangan Penyelundupan Hukum, merupakan pihak yang diberi kebebasan untuk melakukan pilihan hukum hendaknya tidak menggunakan kebebasan itu dengan tujuan sewenang wenang demi keuntungan diri sendiri.

5.      Ketertiban Umum, merupakan pilihan hukum yang tidak boleh bertentangan dengan ketertiban umum maksudnya adalah tidak akan bertentangan sendi-sendi asasi hukum yang ada di masyarakat dan para hakim yang akan mengadili sengketa bahwa ketertiban umum merupkan pembatas pertama kemauan seseorang dalam melakukan piliha hukum (Ida, Bagus, W.P,.1997:70-71)

       Adapun syarat-syarat yang menjadi tolak ukur dalam penerapan jalan arbitrase internasional berdasarkan UNCITRAL yaitu sebagai berikut:

1.      Jika pada soal penandatanganan kontrak yang menjadi sengketa para pihak mempunyai tempat yang di negara yang berbeda.

2.       Jika tempat arbitrase sesuai dengan kontrak arbitrase berada di luar tempat para pihak.

3.       Jika pelaksanaan sebagian besar kewajiban dalam kontrak berada diluar para pihak atau pokok sengketa sangat terkait dengan tempat yang berada di luar para pihak

4.       Para pihak dengan tegas lebih menyetujui bahwa pokok persoalan dalam kontrak arbitase berhubungan dengan lebih satu negara (Hasanudin Rahman, 2003:357)

      Dengan menyelesaikan semua sengketa lewat jalur arbitase internasional memiliki kelebihan dan manfaat antar lain sebagi berikut:

1.      Tidak akan ada badan peradilan internasional yang dapat mengadili sengketa yang bertaraf internasional

2.      Penyelesaian lewat jalur arbitrase bersifat lebih cepat dan murah. Besifat cepat karena berhubungan dengan proses dan prosedur arbitrase yang cenderung lebih sederhana dibandingkan dengan prosedur presidangan biasa. Sementara murah berhubungan dengan proses dan prosedur yang sederhana, sehingga aturan yang cenderung bersifat formalitas dapat ditekan sekecil mungkin.

3.      Dengan jalur arbitrase dapat terhindarkan dari efek negative suatu publikasi, hal ini sangat penting sehubungn dengan sifat confidentio dari pertimbangan-pertimbangan arbiter dalam memutus perkara. Ada juga tidak seluruh hal yang berkaitan dengan sengketa yang diputus baik untuk diketahui hukumnya.

4.      Akan lebih terhindar dari hukum nasional yang terlalu berbelit-belit dan akan menyulitkan dari para pihak yang bersengketa.

5.      Akan terjadi kebebasan dari hakim yang bersifat nasional. Hal ini dapat dilakukan dengan menetapkan klusula dalam kontrak yaitu klusula tentang forum yang akan digunakan dalam penyelesaian sengketa. Dengan adanya klusula itu para pihak dapt menentukan bahwa mereka jika ke depannya timbul sengketa dapat digunakan pilihan hukum berdasarkan kesepakatan kedus belah pihak.

6.      Dapat terhindarkan forum shopping yaitu cara pemilihan forum penyelesaian sengketa oleh para pihak yang dimaksudkan untuk kepentingan diri sendiri. Hal ini berkenaan dengan keadaan jika terdapat dua atau lebih pengadilan dari negara yang berbeda yang berkompeten terhadap sengketa yang timbul. Dalam perspektif penyelundupan hukum, hal ini merupakan yang bertentangan dengan azas-azas hukum perdata internasional.

7.      Dapat dicegah pengadilan ganda terhadap kasus yang sama, hal ini timbul dari perbedaan penafsiran dari para pihak.

       Berkenaan dengan prosedur penggunaan arbitase internasional adalah sebagi berikut:

1.      Adanya pengajuan permintaan yang diajukan langsung atau melalui suatu komite nasional kepada secretariat arbitrase. Permintaan itu dapat meliputi nama lengkap,keterangan,alamat para pihak, tuntutan penuntut, persetujuan yang khususnya persetujuan tentang piliha arbitase atau dokumen dan informasi lainnya yang dapat menjelaskan sengketa dan hal-hal yang bersifat khusus seperti masalah kebangsaan arbiter atau pun jumlah arbiter.

2.      Melewati kesekretariatan dengan mengirimkan gugatan kepada tergugat untuk mendapatkan jawaban.

3.      Adanya jawaban tergugat dalam jangka waktu 30 hari sejak penerimaan dokumen gugatan harus membuat komentar tentang jumlah arbiter, prosedur pemilihan dan penunujukkan. Bersamaan dengan itu juga harus membuat sanggahan dan melengkapinya dengan dokumen-dokumen yang relevan. Dalam batas waktu yang sama juga harus sudah dikirimkan pada secretariat.

4.      Adanya cuonterplain jika tergugat ingin sekaligus mengajukan sanggahan dalam waktu yang sama, tergugat juga harus mengirimkan sanggahan kepada secretariat

5.      Adanya penerikasaan perkara oleh hakim arbitrase dan dapat dilakukan dengan segera setekah para pihak memenuhi syarat-syarat dan prosedur pendahuluan.

6.      Adanay pemerikasaan akan diakhiri dengan pengambilan keputusan atas persetujuan para pihak. Batas pengambilan keputusan adalah 6 bulan. Keputusan yang telah ditanda tangani hakim akan diberitahukan kepada para pihak oleh secretariat.

B.MASALAH PROBLEMATIK YANG MENGHAMBAT SISTEM PENEGAKAN HUKUM PERDATA INTERNASIONAL

    Dalam upaya melaksanakan penegakan hukum perdata internasional dari tiap kasus perdata yang dihadapi banyak halangan dan tantangannya. Penghambat tersebur diantaranya adalah sebagai berikut:

.

a.      Masalah Penghormatan terhadap hukum

Masalah ini adalah sangatlah sentral, penaatan atau penghormatan terhadap hukum masih sangat tipis. Pola pikir masyarakat terhadap hukum ini harus diubah secara bertahap, berhati-hati dan terencana. Telah cukup banyak upaya-upaya akademis atau pengkajian dilakukan.

b.      Kepastian hukum

Salah satu hal yang pasti mengenai hukum di Indonesia adalah ketidakpastian hukum. Kasus-kasus yang tergolong besar yang melibatkan Indonesia di forum-forum arbitrase internasional adalah karena tidak adanya kepastian hukum, sehingga pada sengketa-sengketa kasus-kasus mendapat sorotan keras masyarakat internasional.

c.        Kewenangan dan putusan badan arbitrase

Masalah ini sebenarnya masalah lama, tetapi masalah ini masih terus berlanjut. Seakan-akan kontroversi mengenai masalah ini tiada hentinya. Hal yang paling ironi adalah 99 % (sembilan puluh sembilan persen) hakim di Indonesia tidak memahami arbitrase, sehingga jika ada kasus yang akan diselesaikan lewat jalur arbitrase selalu mengalami kekalahan.

d.      Kultur berperkara masyarakat

Kultur masyarakat ini sebagai masalah cukup krusial dalam penyelesaian sengketa. Ada keengganan untuk tidak mau melaksanakan putusan arbitrase dan untuk mengulur-ulur waktu sebagai taktik untuk tidak melaksanakan kewajibannya. Penulis pun berpendapat bahwa sengketa-sengketa mengenai pembatalan putusan putusan arbitrase asing (dan perlawanan terhadap putusan arbitrase domestik) yang sering timbul belakangan ini, mungkin dapat dipandang ke dalam cakupan kultur ini.

e.       Masalah perpajakan

Berkenaan dengan perpajakan maka masalah yang timbul adalah kemungkinan pengelakan pajak penghasilan yang telah dibebankan, dengan adanya penghindaran pajak ini justru akan memberikan kerugian kepada negara dalam persetujuan yang telah dibuat. Berdasarkan ketentuan Jurisdiksi Majelis Pertimbangan Pajak juga belum jelas besarnya yang harus dibayar oleh para pihak yang terdapat persetujuan kontrak.

f.       Problematik antara pilihan hukum dari kedua belah pihak yang bersengketa

Pilihan hukum dalam meyelesaikan sengketa banyak terjadi tarik ulur antara kedua belah pihak dalam persetujuan yang telah disepakati. Choice Of Law ² merupakan tahap awal dalam menyelesaikan sengketa, jika dalam pilihan hukum ini terjadi pertentangan maka proses penyelesaiannya juga akan mengalami hambatan. Jika dalam kontrak yang disepakati bersama telah disetujui tentang hukum yang akan dipakai jika ada perselisihan maka akan lebih mudah untuk [2]mencari titik temunya, tapi jika ternyata dalam kontrak tersebut belum dicantumkan justru inilan merupakan titik awal terjadinya polemik.

g.      Adanya perubahan pada forum arbitase

Maksudnya adalah dapat terjadi jika pihak yang kalah mengelak untuk melaksanakan kewajiban dan tidak mentaati keputusan yang telah ditetapkan. Hal itu dapat terjadi jika pihak yang kalah melakukan oposisi dengan cara meminta agar keputusan itu tidak dilaksanakan.

h.      Adanya forum hanya untuk menghindarkan kewajiban

Maksdunya adalah cara-cara pembuatan penafsiran yang berbeda dengan unsur-unsur perjanjian

i.        Forum yang ada hanya digunakan untuk penyelundupan hukum

Maksudnya adalah dengan pembuatan forum shopping dan dilakukan dengan cara membuat penafsiran-penafsiran yang berbeda terhadap syarat penentuan adanya sengketa dan jurisdiksi arbitrase

C.APLIKASI BADAN ARBITRASE INTERNASIONAL DALAM PENYELESAIAN SENGKEKTA DAN ANALISA DALAM PERSPEKTIF PENCIPTAAN SISTEM KEADILAN INTERNASIONAL

1.      Kasus PT Newmont Nusa Tenggara (NNT) Sebagai Objek Kajian Dari Badan Arbitrase Internasional

         Pemerintah melalui Menteri Pertambangan dan Energi akhirnya mengadukan PT Newmont Nusa Tenggara (NNT) ke badan arbitrase internasional. Pasalnya, perusahaan tambang tembaga tersebut dinilai gagal (default) dalam menjalankan kewajiban divestasi saham untuk tahun 2006 dan 2007 sesuai perjanjian kontrak karya yang diteken oleh NNT dan pemerintah pada 2 Desember 1986. Dalam Kontrak Kerja dengan Pemerintah tersebut, NNT diberi kewenangan untuk mengeksplorasi tambang Batu Hijau di Sumbawa, NTB. Luasnya mencapai 1, 667 juta hektar dan merupakan tambang tembaga tersebesar kesepuluh di dunia. Pada saat yang sama sebagaimana yan tertuang di dalam pasal 24 ayat 3. Kontrak Karya PT NNT, disebutkan bahwa saham-saham perusahaan asing harus ditawarkan untuk dijual atau diterbitkan pertama kepada pemerintah, kedua jika pemerintah tidak menyetujui penawaarn tersebut ditawarkan kepada warga negara Indonesia atau perusahaan yang dikendalikan oleh warga negara Indonesia.

         Pada pasal 24 ayat 4 juga dinyatakan bahwa jumlah saham yang wajib ditawarkan dan dibeli oleh peserta Indonesia setelah tidak kurang dari 51 persen dari saham yang diterbitkan oleh perusahaan. Dalam pasal tersebut juga diatur bahwa penawaran tersebut dimulai pada tahun kelima produksi dengan besar sekurang-kurangnya: 15% (tahun ke-5), 23% (tahun ke-6), 30 (tahun ke-7), 37% (tahun ke-8), 44% (tahun ke-9), dan 51%(tahun ke-10). Menurut Pemerintah meski saham NNT telah dimiliki oleh PT Pukuafu Indah, namun NNT yang mulai beroperasi tahun 2000 tersebut dianggap gagal (default) melaksanakan divestasi sahamnya untuk tahun 2006 (tahun ke-6) sebesar 3 persen dan tahun 2007 (tahun ke-7) sebesar 7 persen untuk memenuhi jumlah yang tertuang dalam perjanjian Kontrak Karya di atas.

        Pada pasal 21 Kontrak Karya tersebut, diatur mekanisme penyelesaian perselisihan diantara kedua belah pihak yakni melalui rekonsialiasi atau arbitrase. Rekonsiliasi dalam perjanjian tersebut mengacu pada peraturan-peraturan UNCITRAL yang telah disetujui oleh PBB melalui resolusi 35/52. Sementara arbitrase didasarkan pada UNCITRAL yang telah disetujui oleh PBB melalui resolusi 35/52 pada tanggal 15 Desember 1976 yang berjudul Arbitration Laws of United Nations Commition on International Trade Law.(www.hukumonline.com).            

       Adapun tentang hak dan kewajiban atau isi perjanjian yang telah di sepakati oleh pemerintah Indonesia dengan PT Newmont Nusa Tenggara adalah sebagi berikut:

Pasal 2 berbunyi” perusahaan dengan petunjuk sebegai kontraktor tunggal dari pemerintah yang berkenaan dengan wilayah kontrak karya akan dilaksanakan pekerjaan dan kewajiban-kewajiban yang dibebankan kepadanya dalam Persetujuan ini termasuk penanman modal di Indonesia dan pembayaran pajak-pajak kepada pemerintah dan akan memperoleh semua pihak yang diberikan kepadanya dalam persetujuan ini, khususnya hak tunggal untuk mencari maan akan dirumuskan lebih lanjut, mengembangkan, menambang secara baik setiap endapan mineral yang ditemukan di dalam wilayah pertambangan, mengelola, memurnikan,menyimpan dan mengangkut dengan cara apa pun semua mineral yang dihasilkan, memasarkan, menjual atau melepaskan semua produksinya di dalam dam di luar Indonesia serta melekukan semua operasi dan kegiatan-kegiatan lainnya yang mungkin perlu atau memudahkan serta akan dilaksanakan dengan betul-betul memperhatikan persetujuan ini.”

Pasal 13 berbunyi” Dengan mengindahkan ketentuan-ketentuan dalam persetujuan ini perusahaan membayar kepaga pemerintah dan memenuhi kewajiban-kewajiban pajaknya seperti yang ditetapkan sebagai berikut: Iuran tetap untuk wilayah kontrak karya atau wilayah pertambangan, iuran eksplorasi produksi untuk mineral yang diproduksi perusahaan, iuran eksplorasi produksi tambahan atas mineral yang diekspor, pajak penghasilan atas segala jenis yang keuntungan yang diterima atau yang diperoleh perusahaan, pajak penghasilan perseorangan, pajak atas bunga deviden atau royalty, Pajak pertambahna nilai atas pemebelian barang-barang kena pajak,bea materai atas dokumen-dokumen yang sah,bea masuk atas barang-barang yang diimpor ke Indonesia, pajak bumi dan bangunan untuk wilayah kontrak atau wilayah pertambangan, pungutan-pungutan administrasi umum dan pembebanan dan bea yang dikenakan oleh pemerintah daerah di Indonesia yang telah disetujui oleh pemerintah pusat, pungutan-pungutan administrasi umum dan pembenan untuk fasilitas atau jasa dan hak-hak khusus yang diberikan oleh pemerintah sepanjang pungutan dan pembebanan itu telah disetujui oleh pemerintah pusat dan pajak atas pemindahan hak pemilikan kendaraan bermotor dan kapal di Indonesia” (Wiwiek Wayuning, dkk.2006:122-123)

2.      Analisa Kasus PT Newmont Nusa Tenggara (NNT)

       Penyelesaiaan sengketa melalui arbitrase diatur Undang-Undang No. 30 Tahun 1999 tentang Arbitrase dan Alternatif Penyelesaian Sengketa. Pada praktek hukum di Indonesia penyelesaian sengketa antara kedua belah pihak yang mengadakan perjanjian dapat diselesaikan melalui negosisasi, mediasi, pengadilan dan arbitrase. Arbitrase sendiri berdasarkan UU No. 30 tahun 99 pasal 1 ayat 1 adalah”cara penyelesaian suatu sengketa perdata di luar pengadilan umum yang didasarkan pada Perjanjian Arbitrase yang dibuat secara tertulis oleh para pihak yang bersengketa.” Adapun jenis sengketa yang dapat menggunakan mekanisme arbitrase terbatas pada bidang perdagangan yang meliputi: perniagaan, perbankan, keuangan, penanaman modal, industri dan hak milik intelektual. Kasus tersebut di atas termasuk dalam katagori pemasalahan di bidang industri.

a.      Landasan yuridis formal dalam penyelesaian kasus

       Dalam proses penyelesaian sengketa dari PT Newmont Nusa Tenggara yang dibuat dengan pihak Indonesia juga telah disebutkan dalam pasal 21 yang berbunyi” Pemerintah dan perusahaan dengan ini bersepakat untuk menyerahkan kepada konsiliasi dimana para pihak berkeinginan untuk meminta suatu peneyelesaian secara baik dengan cara konsiliasi atau melalui arbitrase, semua sengketa antara kedua belah pihak yang  timbul sebelum atau sesudah pengakhiran persetujuan ini, termasuk perselisihan-perselisihan dimana satu pihak lalai dalam melaksanakan kewajiban-kewajibannya untuk penyelesaian akhir.”. Dari aturan tersebut maka jelas bahwa untuk menyelesaikan perkara yang timbul dapat ditempuh dengan dua cara yaitu konsiliasi dan arbitrase. Jika dengan cara konsiliasi maka harus berpedoman pada United Nations Commision On International Trade Law (UNCITRAL) dalam resolusi 35/52 Perserikatan Bangsa-Bangsa (PBB), tapi jika dengan cara arbitrase maka dapat berpedoman pada resolusi 31/98 Perserikatan Bangsa-Bangsa (PBB) pada United Nations Commision On International Trade Law (UNCITRAL).

       Berkenaan dengan pilihan hukum yang akan digunakan belum di atur dengan jelas hukum Indonesia atau hukum Amerika Serikat yang digunakan jika terjadi perselisihan, tapi jika bertolak dari pasal 32 yang berbunyi”Kecuali ditetapkan lain dalam persetujuan ini pelaksanaan dan operasi persetujuan ini akan diatur dan tunduk kepada dan diyafsirkan sesuai dengan hukum Indonesia”. Jelas titik awal hukum yang digunakan adalag dari hukum Indonesia, hal ini juga sesuai dengan prinsip hukum perdata internasional lex loci contractus yang berarti tempat dimana kontrak tersebut ditanda tangani.

   

b.      Kronologis dan Mekanisme Dasar Gugatan Dari Pihak Indonesia

       Dari fenomena yang telah merugikan pihak masyarakat Indonesia, maka dengan aturan yang terdapat di pasal 21 dari kontrak bersama yang telah disepakati, Negara Indonesia mengambil langkah melalui jalur arbitrase dengan alasan dan mengajukan bukti-bukti sebagai berikut sebagai berikut:

1.      Teluk Buyat kebagian warisan lima juta ton limbah yang ditabur ke dasar teluk. Banyak warga di sana sakit dengan kandungan merkuri (Hg) dan arsenik (As), zat beracun yang cukup tinggi pada darah dan rambutnya.

2.      Sejumlah ikan yang ditangkap memiliki benjolan semacam tumor dan mengandung cairan kental berwarna hitam serta lendir berwarna kuning keemasan. Sejumlah penduduk memiliki benjol-benjol di leher, payudara, betis, pergelangan, pantat dan kepala. Bayi-bayi lahir tak normal dan seorang di antaranya malah meninggal dunia saat berumur lima bulan. Dari laporan-laporan penelitian tersebut, ditemukan kesamaan pola penyebaran arsenik (As), antimony (Sb), dan merkuri (Hg) dan Mangan (Mn) yang konsentrasi tertinggi logam berbahaya itu ditemukan di sekitar lokasi pembuangan tailing NMR. Ini mengindikasikan bahwa Sistem Pembuangan Limbah Tailing ke Dasar Laut atau Submarine Tailings Disposal (STD) PT Newmont di Teluk Buyat adalah sumber pencemaran sejumlah logam berbahaya. Sejumlah sampel ikan, dalam beberapa laporan kajian, ditemukan mengandung arsenik dan merkuri alias air raksa yang cukup tinggi.

3.      Adanya sifat racun sulfida dan logam berat seperti merkuri dan arsenik memang terkandung pada tailing PT Newmont Nusa Tenggara, tapi yang mengejutkan ternyata di sana juga pernah terungkap bahwa detoksifikasi atau penghilangan logam toksik yang dilakukan tak stabil. Kandungan racunnya justru meningkat setelah menjadi tailing. Meskipun detoksifikasi telah dilakukan ternyata tailling yang dibuang ke perairan Teluk Buyat masih mengandung sejumlah logam berat berbahaya arsenik dan merkuri.            (Sumber: www.liputan6.com)

4.      PT Newmont Nusa Tenggara melakukan pelanggaran terhadap kontrak karya. Perusahaan ini berdasarkan kontrak karya yang ditandatangninya sejak tahun 1986 yang lalu diharuskan melakukan divestasi saham perusahaan kepada pihak nasional secara bertahap hingga 51 % pada ahir tahun ke 10. Hal ini berdasarkan pasal 24 point 4 Kontrak Karya (KK/ 1986) yang dijelaskan bahwa pada akhir tahun kelima perusahaan tambang  PT Newmont Nusa Tenggara harus mendivestasikan sahamnya sekurang-kurangnya  15 %, pada akhir tahun keenam di tahun 2007 sekurang-kurangnya 23 % dan pada akhir tahun ke tujuh sekurang-kurangnya 30 %.  dan seterusnya pada akhir tahun ke delapan dan kesembilan masing-masing 37 persen dan 44 persen. Pada akhir tahun kesepuluh kepemilikan saham nasional pada PT Newmont Nusa Tenggara telah mencapai mayoritas yaitu 51 persen, tatapi hal tersebut tidak dilakukannya dan bahkan pada proses divestasi telah gagal sejak  pertama kalinya yaitu proses divestasi sebesar 3 saham tahun 2007 (www.tempointeraktif.com)

      Dari berbagi alasan yang telah diajukan oleh pihak pemerintah tersebut jika Indonesia memenangkan kasusnya, maka 50 persen saham akan dimiliki pemerintah pusat, sementara 50 persen lagi milik pemerintah setempat. Setelah melewati berbagai usaha dari pemerintah dengan pengumpulan bukti-bukti yang telah diajukan ternyata tetap saja kalah oleh argument yang disampaikan pihak PT Newmont Nusa Tenggara.

c.       Sebab-sebab Kekalahan Pihak Indonesia Pada Jalur Arbitrase  Internasional Dalam Penyelesaian Pelanggaran Dari PT Newmont Nusa Tenggara

PT Newmont Nusa Tenggara menawarkan skema pinjaman kepada pemerintah daerah agar hutangnya dapat dibayar dengan deviden yang akan diberikan setiap tahun. Pemerintah  Nusa Tenggara Barat dan Pemerintah daerah  Kabupaten Sumbawa Barat menolak tawaran, tetapi pemerintah daerah Sumbawa menerima tawaran yang akibatnya memecah koalisi dari ketiga pemerintah daerah. Menurut Penulis adapun sebab-sebab yang menjadi kekalahan pihak Indonesia dalam upaya penyalesaian lewat jalur arbitrase internasional ini adalah sebagai berikut:    

1.      Adanya perpecahan yang terjadi dijadikan alasan bagi PT Newmont Nusa Tenggara bahwa ia telah melakukan upaya mendorong terjadinya divestasi. Terbukti tawarannya diterima oleh salah satu pemerinta daerah yaitu Pemerintah daerah Sumbawa.

2.      Adanya kurang kontrol dari masyarakat luas terhadap jalannya proses arbitase yang dilakukan dan ini juga kesalah darp pemerintah dengan tidak mempublikasikan secara luas pada masyarakat yang menyebabkan perpecahan dari tiga wilayah di Nusa Tenggara.

3.      Bukti-bukti yang diajukan pihak pemerintah Indonesia baik secara tertulis atau pun secara kongkrit belum begitu kuat, sehingga tiap bukti yang diajukan dapat ditanggulangi oleh pihak PT Newmont Nusa Tenggara

4.      Arbiter yang dimiliki ole pihak Indonesia kurang berprofesioanal dan wawasannya kurang luas dalam menangai kasus-kasus pelanggaran yang dilakukan oleh PT Newmont Nusa Tenggara.

D.PROSES PENYELESAIAN SENGKETA BERDASARKAN PRINSIP-PRINSIP HUKUM PERDATA INTERNASIONAL DEMI MENCAPAI KEADILAN HUKUM

       Penyelesaian sengketa melalui arbitrase sudah semakin populer di kalangan pengusaha. Kontrak-kontrak komersial sudah cukup banyak mencantumkan klausul arbitrase dalam kontrak mereka. Dewasa ini Badan Arbitrase Nasional Indonesia (BANI), sudah semakin popular. Badan-badan penyelesaian sengketa sejenis telah pula lahir. Tantangan ke masa depan adalah tantangan untuk membuktikan masing-masing badan penyelesaian sengketa ini. Salah satu tolok ukur dari keberhasilan badan-badan penyelesaian sengketa melalui arbitrase adalah kualitas para arbitratornya. Bagaimana pun juga, kualitas suatu badan arbitrase akan sangat banyak dipengaruhi oleh kualitas para arbitratornya. Salah satu contoh untuk menyelesaikan proses dari badan arbitrase adalah dengan negosiasi sebagi sarana paling banyak digunakan. Sarana ini telah dipandang sebagai sarana yang paling efektif. Lebih dari 80% (delapan puluh persen) sengketa di bidang arbitrase tercapai penyelesaiannya melalui cara ini. Penyelesaiannya tidak win-lose tetapi win-win. Karena itu pula cara penyelesaian melalui cara ini memang dipandang yang memuaskan para pihak. Walaupun Indonesia telah memiliki bentuk badan arbitrase, tapi jika dihadapkan pada persoalan yang bersifat lintas negara masih banyak mengalami kegagalan. Hal ini banyak disebabkan oleh banyak faktor, diantaranya kurang profesionalnya para arbiter dari Negara Indonesia dan wawasan tentang hukumnya masih lemah.

        Mc Nair bependapat “Dalam pekerjaan pendahuluan dapat mengahasilkan fakta-fakta dari tujuan bersama para pihak yang memungkinkan dari itu tentang final draft dan juga adanya pertukaran nota”(Ardhiwisastra, Yudha Bhakti.2000:123). Hal ini akan memberikan peranan yang sangat penting ketika salah satu pihak dalam sengketa tersebut harus menaghadirkan bukti-bukti untuk dijadikan bahan-bahan gugatan bagi pihak yang merasa dirugikan. Bukti-bukti ini akan menjadi parameter dari proses penyelesaian sengketa yang akan digunakan di badan arbitase internasional. Tentang bukti yang akan diajukan ini juga tergantung dari wawasan dan keprofesionalan dari arbiter, makin ia paham dan mengerti tentang seluk-beluk prosedur penyelesaian secara arbitase maka kemungkinan meraih kemengan terbuka lebar.

       Ada lima teori yang dapat digunakan dalam peneyelesaian sengketa yang terjadi antara para pihak, jika di dalam kontrak tersebut para pihak tidak dapat menggunakan dan tidak menentukan sisten hukum mana yang akan digunakan dalam meneyelesaiakn sengketa. Kelima teori itu adalah sebagai berikut; Lex loci contractus, lex fori, lex rae sitae, the most characteristic connection, dan the proper law. (Wiwiek Wayuning, dkk.2006:65)

       Ajaran pokok dari lex loci kontractus merupakan penyelesaian pada kasus yang terjadi diamana kontrak tersebut ditanda tangani, maka hukum nasional tempat penandatanganan itulah yang akan digunaka untuk menyelesikan perkara yang terjadi. Kelebihan dari penggunaan sistem ini adalah penerapannya lebih mudah dan sederhana, penyelesainnya dapat diprediksi, dan teori itu merupakan cara yang terbaik untuk menentukan hukum yang berlaku terhadap masalah keabsahan kontrak atau keabsahan formalitas kontrak. Lex fori merupakan metode penyelesaian yang berdasarkan dari keputusan hakim memutuskan perkara. Lex rae sitae merupakan cara penyelesian sengketa yang berdasarkan tempat dimana barang atau benda berada. The most characteristic connection merupakan pilihan hukum dalam kontrak yang dibuatnya, maka hukum yang  berlaku adalah hukum yang paling mempunyai karakteristik yang berkenaan dengan kontrak tersebut. Doktrin ini merupakan cara penyelesian hukum ketika prosesnya terjadi kebuntuan. The proper law merupakan pilihan hukum yang berdasarkan alasan logis dan rasional dengan objektif serta mengasumsikan bahwa kontrak yang telah dibuat secara sah. Banyak kelemahan pada doktrin ini, karena belum terdapat parameter yang cukup dalam mencari penyelesainnya. Menurut Profesor Van Den Berg ³ yaitu jika para telah menyetujui mengenai hukum arbitrase yang berbeda daripada arbitrase ini dari tempat dimana arbitrase diperiksa dan negara yang hukumnya telah dipilih oleh para pihak.

       Fact Finding (neutral fact finding) adalah pencarian fakta yang bersifat netral dan dalam beberapa perkara yang benar-benar rumit dan para pihak sebenarnya tidak bersengketa tentang hukum dan penerapannya hukum tentang fakta, sehingga akan terjadi pertikaian saksi-saksi ahli yang dihadirkan dari masing-masing pihak yang bersengketa. (Margono Sayud. 2004:hal.27). Adapun pada proses menemukan hukum atau apa yang dapat menjadi hukum melalui berbagai cara penafsiran dan konstruksi ⁴ hukum juga sudah sejak lama dikenal dalam lapangan hukum internasional khususnya berbagi penafsiran dalam pelaksanaan [3]perjanjian. Pada proses pencariab fakta ini juga akan menjadi langkah awal apakah pada akhirnya memperoleh kemenangan atau justru kekalahan yang akan diterima.

        Berdasarkan pada perjanjian New York telah diketahui juga tentang proses penyelesaian dengan cara arbitsae internasional. Hal ini kerena terdapat klausula arbitrase yang memilih arbitrase di luar negeri dan akan berlaku ketentuan yang bukan saja tertera dalam hukum arbitrase Indonesia, tapi juga akan menggunakan substansi di dalam perjanjian New York. Adanya ketentuan ini juga telah diterapkan oleh beberapa negara di dunia termasuk Indonesia. Konsekuensi dari aturan internasional tersebut juga akan berdampak pada penerapan proses penyelesaian sengketa yang diterapkan di Indonesia. Pemerintah Indonesia juga telah meratifikasi aturan yang terdapat dalam perjanjian New York dengan Keputusan Presiden no.34 tahun 1991. Jelas dengan landasan ini akibatnya jika timbul perselisihan maka selain dapat diselesaika dengan hukum nasional Indonesia  di hadapan Dewan Arbitase Badan Arbitase Nasional dapat juga diselesaikan dengan jalur pilihan hukum luar negeri. Dengan demikian akan terjadi komparasi dan implementasi dari penggunaan sistem hukum internasional dan nasional akan saling terjadi hubungan dengan mendapatkan rasa keadilan yang dapat berpihak pada para pihak. Hal ini disebabkan karena proses penyelesaiannya menggunakan kekurangan dan kelebihan yang terdapat dalan hukum nasional maupun hukum internasional. 

      

BAB III

PENUTUP

A.Kesimpulan

1.      Penegakan hukum perdata internasional melalui jalan arbitrase pada kasus-kasus kontrak antar dua negara atau lebih ternyata lebih mudah dan fleksibel penyelesainnya.

2.      Dalam proses penyelesaian sengketa yang terjadi agar dapat diselesaikan dengan baik, maka dalam sistem hukum perdata internasional ada beberapa teori yang dapat digunakan yaitu; Lex loci contractus, lex fori, lex rae sitae, the most characteristic connection, dan the proper law.

3.      Terdapat dua perjanjian internasional berkaiatan dengan penyelesaian melalui jalur arbitrase internasional yaitu Convention on the recognition and enforcement of foreign arbitrase awards (Konvesi New York tentang pengakuan dan pelaksanaan keputusan asbitrase asing) dan Convention on the settlement of investments dispute (konvensi penyelesaian invertasi konvensi ICSD / Washington)

4.      Kekalahan Indonesia dalam menggunakan jalur arbitrase dalam peyelesaian kasus pencemaran yang dilakukan oleh PT Newmont Nusa Tenggara disebabkan karena kurang profesionalnya arbiter dari pihak Indonesia.

5.      Dalam proses penyelesaian sengketa perdata internasional melalui jalur arbitrase maka jika keputusan telah ditetapkan harus ditaati oleh para pihak karena keputusab tersebut bersifat mengikat.

                                                                  

B.Rekomendasi

1.      Dalam penyelesaian sengketa melalui jalur arbitrase internasional harus diperhatikan azas dan prinsip hukum perdata internasional, sehingga keputusan yang dihasilkan akan mencerminkan rasa keadilan.

2.      Agar proses penyelesaian sengketa perdata internasional lewat jalur arbitase dapat memperoleh kemenangan, maka seharusnya diperlukan seorang arbiter yang profesional dan mempunyai wawasan yang luas, sehingga akan dapat mengumpulkan bukti-bukti yang kuat untuk diajukan.

3.      Agar pelaksanaan penyelesian sengketa lewat arbitrase internasional berjalan transparan dan efektif maka para pihak yang mengajukan gugatannya harus melalui prosedur yang telah ditetapkan.

4.      Sebaiknya pemerintah Indonesia pasca ratifikasi dari perjanjian New York akan lebih konsekuen dalam menggunakan hukum nasional dan aturan yang terdapat dalam hukum internasionalnya agar dapat tercapai rasa keadilan.

Daftar Pustaka

Adolf, Huala.2002. Arbitrase Komersial Internasional.Jakarta: PT Raja Grafindo

               Persada

Ardhiwisastra, Yudha Bhakti.2000.Hukum Internasional Bunga

              Rampai.Bandung: PT Alumni

Bagus, W.P,Ida.1997.Aspek-Aspek Hukum Perdata Internasional Dalam

              Transaksi Bisnis Internasional. Bandung:Refika Aditama

Bhakti, A. Yudha.2000. Penafsiran Dan Konstruksi Hukum.Bandung: PT Aulmni

Gautama, Sudargo.2004. Arbitrase Luar Negeri dan Pemakaian Hukum

              Indonesia. Bandung: PT Citra Aditya Bakti

Margono, Sayud. 2004. Alternative Dispute Resolution (ADR) dan Arbitrase

              Proses Pelembagaan dan Asper Hukum.Bogor Selatan: Ghalia Indonesia

Seto, Bayu.1994.Dasar-Dasar Hukum Perdata Internasional.Bandung:PT Citra

             Aditya Bakti

Rahman, Hasanudin.2003. Contract Drafting Seri Ketrampilan Merancabf   

             Kontrak Bisnis.Bandung: PT Citra Aditya Bakti

M.Tahar,Agnes dkk.1995.Arbitrase di Indonesia.Jakarta: PT Ghalia Indonesia

Wayuning, Wiwiek dkk.2006. Perancangan Kontrak dan Memorandum of

            Understanding (MOU).Jakarta:Sinar Grafika

internet

http//www.hukumonline.com

http// www.liputan6.com

http// www.tempointeraktif.com

STATUS HUKUM ANAK HASIL PERKAWINAN CAMPURAN

STATUS HUKUM ANAK HASIL PERKAWINAN CAMPURAN

Minggu, 23 Oktober 2011

BAB I

A.              Pendahuluan

Dalam kehidupan manusia perkawinan merupakan suatu peristiwa yang suci dan sangat penting, karena perkawinan tidak hanya menyangkut hubungan antara pribadi calon suami isteri, melainkan menyangkut  antara keluarga dan masyarakat.

Di zaman globalisasi ini, kebutuhan hidup masyarakat sangat meningkat. Kebutuhan yang meningkat ini membawa suatu negara terbuka atau melakukan hubungan internasional dengan negara lain. Adanya hubungan internasional ini telah membantu masyarakat memenuhi kebutuhannya. Salah satunya adalah perkawinan. Yang lebih dikenal dengan perkawinan campuran.

Perkawinan campuran telah merambah seluruh pelosok Tanah Air dan kelas masyarakat. Globalisasi informasi, ekonomi, pendidikan, dan transportasi telah menggugurkan stigma bahwa kawin campur adalah perkawinan antara ekspatriat kaya dan orang Indonesia.[1]

Menurut survey yang dilakukan oleh Mixed Couple Club, jalur perkenalan yang membawa pasangan berbeda kewarganegaraan menikah antara lain adalah perkenalan melalui internet, kemudian bekas teman kerja/bisnis, berkenalan saat berlibur, bekas teman sekolah/kuliah, dan sahabat pena. Perkawinan campur juga terjadi pada tenaga kerja Indonesia dengan tenaga kerja dari negara lain. Dengan banyak terjadinya perkawinan campur di Indonesia sudah seharusnya perlindungan hukum dalam perkawinan campuran ini diakomodir dengan baik dalam perundang-undangan di Indonesia.

B.       Rumusan Masalah

Berdasarkan latar belakang yang telah dipaparkan diatas, maka penulis merumuskan masalah untuk mempermudah pembahasan. Adapun permasalahan yang akan dibahas adalah sebagai berikut :

1.      Bagaimana status hukum kewarganegaraan bagi anak hasil perkawinan campuran?

2.    Bagaimana perlindungan hukum terhadap anak hasil perkawinan campuran (beda kewarganegaraan) yang tidak tercatat?

BAB II

PEMBAHASAN

1.         Pengertian Perkawinan Campuran

Jika diperhatikan kata-kata yang dipakai oleh pembuat undang-undang waktu  mengadakan interpretasi otentik mengenai apa yang diartikan dengan istilah perkawinan campuran (gemegde huwelijk), dipergunakan perumusan yang luas: “Perkawinan dari orang-orang yang di Indonesia tunduk kepada hukum yang berbeda adalah perkawinan campuran” (huwelijken tusschen personen, die in Indonesie aan een verschillend recht onderwopen zijn, worden gemegde huwelijken genoemd).

Menurut Pasal 1 GHR, perkawinan campuran adalah perkawinan antara ”orang-orang yang di Indonesia tunduk pada hukum yang berlainan”.

Pasal 1 GHR memberikan penekanan pada verschillend rech onderwopen, yaitu yang takluk pada hukum berlainan. Seperti disebutkan di atas, warisan stelsel hukum kolonial mengakibatkan pluralisme hukum yang berlaku di Indonesia, antara lain suku bangsa, golongan, penganut-penganut agama, berlaku hukum yang berlainan terutama di lapangan hukum perdata. Hal ini agar dapat memenuhi kebutuhan hukum dari semua golongan yang bersangkutan. Karena faktor perbedaan agama dan kepercayaan masing-masing pihak, tidak mungkin mengadakan hukum yang seragam.

Sementara itu, Undang-Undang No.1 Tahun 1974 tentang perkawinan memberikan definisi yang sedikit berbeda dengan definisi di atas. Adapun pengertian perkawinan campuran yang diatur dalam Pasal 57 Undang-Undang Perkawinan adalah:

“Yang dimaksud dengan perkawinan campuran dalam Undang-undang ini ialah perkawinan antara dua orang yang di Indonesia tunduk pada hukum yang berlainan, karena perbedaan kewarganegaraan dan salah satu pihak berkewarganegaraan Indonesia.”

Purnadi Purbacaraka dan Agus Brotosusilo memberikan pengertian perkawinan internasional sebagai berikut:[2]

Perkawinan Internasional adalah suatu perkawinan yang mengandung unsur asing. Unsur asing tersebut bisa berupa seorang mempelai mempunyai kewarganegaraan yang berbeda dengan mempelai lainnya, atau kedua mempelai sama kewarganegaraannya tetapi perkawinannya dilangsungkan di negara lain atau gabungan kedua-duanya.

2.         ANAK SEBAGAI SUBJEK HUKUM

Definisi anak dalam pasal 1 angka 1 UU No.23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak adalah :

“Anak adalah seseorang yang belum berusia 18 (delapan belas) tahun, termasuk anak yang masih dalam kandungan.”

Dalam hukum perdata, diketahui bahwa manusia memiliki status sebagai subjek hukum sejak ia dilahirkan. Pasal 2 KUHP memberi pengecualian bahwa anak yang masih dalam kandungan dapat menjadi subjek hukum apabila ada kepentingan yang menghendaki dan dilahirkan dalam keadaan hidup.[3] Manusia sebagai subjek hukum berarti manusia memiliki hak dan kewajiban dalam lalu lintas hukum. Orang-orang yang tidak memiliki kewenangan atau kecakapan untuk melakukan perbuatan hukum diwakili oleh orang lain. Berdasarkan pasal 1330 KUHP, mereka yang digolongkan tidak cakap adalah mereka yang belum dewasa, wanita bersuami, dan mereka yang dibawah pengampuan. Dengan demikian anak dapat dikategorikan sebagai subjek hukum yang tidak cakap melakukan perbuatan hukum. Seseorang yang tidak cakap karena belum dewasa diwakili oleh orang tua atau walinya dalam melakukan perbuatan hukum. Anak yang lahir dari perkawinan campuran memiliki kemungkinan bahwa ayah ibunya memiliki kewarganegaraan yang berbeda sehingga tunduk pada dua yurisdiksi hukum yang berbeda.

Berdasarkan UU Kewarganegaraan yang lama, anak hanya mengikuti kewarganegaraan ayahnya, namun berdasarkan UU Kewarganegaraan yang baru anak akan memiliki dua kewarganegaraan. Menarik untuk dikaji karena dengan kewarganegaraan ganda tersebut, maka anak akan tunduk pada dua yurisdiksi hukum.

3.         PENGATURAN MENGENAI ANAK DALAM PERKAWINAN CAMPURAN

A.     Menurut Teori Hukum Perdata Internasional

Menurut teori hukum perdata internasional, untuk menentukan status anak dan hubungan antara anak dan orang tua, perlu dilihat dahulu perkawinan orang tuanya sebagai persoalan pendahuluan[4], apakah perkawinan orang tuanya sah sehingga anak memiliki hubungan hukum dengan ayahnya, atau perkawinan tersebut tidak sah, sehingga anak dianggap sebagai anak luar nikah yang hanya memiliki hubungan hukum dengan ibunya.

Sejak dahulu diakui bahwa soal keturunan termasuk status personal[5]. Negara-negara common law berpegang pada prinsip domisili (ius soli) sedangkan negara-negara civil law berpegang pada prinsip nasionalitas (ius sanguinis).[6] Umumnya yang dipakai ialah hukum personal dari sang ayah sebagai kepala keluarga (pater familias) pada masalah-masalah keturunan secara sah. Hal ini adalah demi kesatuan hukum dalam keluarga dan demi kepentingan kekeluargaan, demi stabilitas dan kehormatan dari seorang istri dan hak-hak maritalnya.[7] Sistem kewarganegaraan dari ayah adalah yang terbanyak dipergunakan di negara-negara lain, seperti misalnya Jerman, Yunani, Italia, Swiss dan kelompok negara-negara sosialis.[8]

Dalam sistem hukum Indonesia, Prof.Sudargo Gautama menyatakan kecondongannya pada sistem hukum dari ayah demi kesatuan hukum dalam keluarga, bahwa semua anak–anak dalam keluarga itu sepanjang mengenai kekuasaan tertentu orang tua terhadap anak mereka (ouderlijke macht) tunduk pada hukum yang sama. Kecondongan ini sesuai dengan prinsip dalam UU Kewarganegaraan No.62 tahun 1958.[9]

B.     Menurut UU Kewarganegaraan No.62 Tahun 1958

Permasalahan dalam perkawinan campuran

A.       Ada dua bentuk perkawinan campuran dan permasalahannya:

1.      Pria Warga Negara Asing (WNA) menikah dengan Wanita Warga Negara Indonesia (WNI)

Berdasarkan pasal 8 UU No.62 tahun 1958, seorang perempuan warga negara Indonesia yang kawin dengan seorang asing bisa kehilangan kewarganegaraannya, apabila selama waktu satu tahun ia menyatakan keterangan untuk itu, kecuali apabila dengan kehilangan kewarganegaraan tersebut, ia menjadi tanpa kewarganegaraan. Apabila suami WNA bila ingin memperoleh kewarganegaraan Indonesia maka harus memenuhi persyaratan yang ditentukan bagi WNA biasa.[10] Karena sulitnya mendapat ijin tinggal di Indonesia bagi laki laki WNA sementara istri WNI tidak bisa meninggalkan Indonesia karena satu dan lain hal (faktor bahasa, budaya, keluarga besar, pekerjaan pendidikan,dll) maka banyak pasangan seperti terpaksa hidup dalam keterpisahan.

2.      Wanita Warga Negara Asing (WNA) yang menikah dengan Pria Warga Negara Indonesia (WNI)

Indonesia menganut azas kewarganegaraan tunggal sehingga berdasarkan pasal 7 UU No.62 Tahun 1958 apabila seorang perempuan WNA menikah dengan pria WNI, ia dapat memperoleh kewarganegaraan Indonesia tapi pada saat yang sama ia juga harus kehilangan kewarganegaraan asalnya. Permohonan untuk menjadi WNI pun harus dilakukan maksimal dalam waktu satu tahun setelah pernikahan, bila masa itu terlewati, maka pemohonan untuk menjadi WNI harus mengikuti persyaratan yang berlaku bagi WNA biasa.[11] Untuk dapat tinggal di Indonesia perempuan WNA ini mendapat sponsor suami dan dapat memperoleh izin tinggal yang harus diperpanjang setiap tahun dan memerlukan biaya serta waktu untuk pengurusannya. Bila suami meninggal maka ia akan kehilangan sponsor dan otomatis keberadaannya di Indonesia menjadi tidak jelas. Setiap kali melakukan perjalanan keluar negri memerlukan reentry permit yang permohonannya harus disetujui suami sebagai sponsor.[12] Bila suami meninggal tanah hak milik yang diwariskan suami harus segera dialihkan dalam waktu satu tahun.  Seorang wanita WNA tidak dapat bekerja kecuali dengan sponsor perusahaan. Bila dengan sponsor suami hanya dapat bekerja sebagai tenaga sukarela. Artinya sebagai istri/ibu dari WNI, perempuan ini kehilangan hak berkontribusi pada pendapatan rumah tangga.

B.       Anak hasil perkawinan campuran

Indonesia menganut asas kewarganegaraan tunggal, dimana kewarganegaraan anak mengikuti ayah, sesuai pasal 13 ayat (1) UU No.62 Tahun 1958 :

“Anak yang belum berumur 18 tahun dan belum kawin yang mempunyai hubungan hukum kekeluargaan dengan ayahnya sebelum ayah itu memperoleh kewarga-negaraan Republik Indonesia, turut memperoleh kewarga-negaraan Republik Indonesia setelah ia bertempat tinggal dan berada di Indonesia. Keterangan tentang bertempat tinggal dan berada di Indonesia itu tidak berlaku terhadap anak-anak yang karena ayahnya memperoleh kewarga-negaraan Republik Indonesia menjadi tanpa kewarga-negaraan.”

Dalam ketentuan UU kewarganegaraan ini, anak yang lahir dari perkawinan campuran bisa menjadi warganegara Indonesia dan bisa menjadi warganegara asing :

1.    Menjadi warganegara Indonesia

Apabila anak tersebut lahir dari perkawinan antara seorang wanita warga negara asing dengan pria warganegara Indonesia (pasal 1 huruf b UU No.62 Tahun 1958), maka kewarganegaraan anak mengikuti ayahnya, kalaupun Ibu dapat memberikan kewarganegaraannya, si anak terpaksa harus kehilangan kewarganegaraan Indonesianya. Bila suami meninggal dunia dan anak anak masih dibawah umur tidak jelas apakah istri dapat menjadi wali bagi anak anaknya yang menjadi WNI di Indonesia. Bila suami (yang berstatus pegawai negeri) meningggal tidak jelas apakah istri (WNA) dapat memperoleh pensiun suami.

2.    Menjadi warganegara asing

Apabila anak tersebut lahir dari perkawinan antara seorang wanita warganegara Indonesia dengan warganegara asing. Anak tersebut sejak lahirnya dianggap sebagai warga negara asing sehingga harus dibuatkan Paspor di Kedutaan Besar Ayahnya, dan dibuatkan kartu Izin Tinggal Sementara (KITAS) yang harus terus diperpanjang dan biaya pengurusannya tidak murah. Dalam hal terjadi perceraian, akan sulit bagi ibu untuk mengasuh anaknya, walaupun pada pasal 3 UU No.62 tahun 1958 dimungkinkan bagi seorang ibu WNI yang bercerai untuk memohon kewarganegaraan Indonesia bagi anaknya yang masih di bawah umur dan berada dibawah pengasuhannya, namun dalam praktek hal ini sulit dilakukan.

Masih terkait dengan kewarganegaraan anak, dalam UU No.62 Tahun 1958, hilangnya kewarganegaraan ayah juga mengakibatkan hilangnya kewarganegaraan anak-anaknya yang memiliki hubungan hukum dengannya dan belum dewasa (belum berusia 18 tahun atau belum menikah). Hilangnya kewarganegaraan ibu, juga mengakibatkan kewarganegaraan anak yang belum dewasa (belum berusia 18 tahun/ belum menikah) menjadi hilang (apabila anak tersebut tidak memiliki hubungan hukum dengan ayahnya).[13]

C.     Menurut UU Kewarganegaraan Baru

1.             Pengaturan Mengenai Anak Hasil Perkawinan Campuran

Undang-Undang kewarganegaraan yang baru memuat asas-asas kewarganegaraan umum atau universal, yaitu sebagai berikut:[14]

1.      Asas ius sanguinis (law of the blood) adalah asas yang menentukan kewarganegaraan seseorang berdasarkan keturunan, bukan berdasarkan negara tempat kelahiran.

2.      Asas ius soli (law of the soil) secara terbatas adalah asas yang menentukan kewarganegaraan seseorang berdasarkan negara tempat kelahiran, yang diberlakukan terbatas bagi anak-anak sesuai dengan ketentuan yang diatur dalam Undang-Undang ini.

3.      Asas kewarganegaraan tunggal adalah asas yang menentukan satu kewarganegaraan bagi setiap orang.

4.      Asas kewarganegaraan ganda terbatas adalah asas yang menentukan kewarganegaraan ganda bagi anak-anak sesuai dengan ketentuan yang diatur dalam Undang-Undang ini. Undang-Undang ini pada dasarnya tidak mengenal kewarganegaraan ganda (bipatride) ataupun tanpa kewarganegaraan (apatride). Kewarganegaraan ganda yang diberikan kepada anak dalam Undang-Undang ini merupakan suatu pengecualian.[15] Mengenai hilangnya kewarganegaraan anak, maka hilangnya kewarganegaraan ayah atau ibu (apabila anak tersebut tidak punya hubungan hukum dengan ayahnya) tidak secara otomatis menyebabkan kewarganegaraan anak menjadi hilang.[16]

2.             Kewarganegaraan Ganda Pada Anak Hasil Perkawinan Campuran

Berdasarkan UU ini anak yang lahir dari perkawinan seorang wanita WNI dengan pria WNA, maupun anak yang lahir dari perkawinan seorang wanita WNA dengan pria WNI, sama-sama diakui sebagai warga negara Indonesia.[17]

Anak tersebut akan berkewarganegaraan ganda, dan setelah anak berusia 18 tahun atau sudah kawin maka ia harus menentukan pilihannya.[18] Pernyataan untuk memilih tersebut harus disampaikan paling lambat 3 (tiga) tahun setelah anak berusia 18 tahun atau setelah kawin.[19]

Indonesia memiliki sistem hukum perdata internasional peninggalan Hindia Belanda. Dalam hal status personal Indonesia menganut asas konkordasi, yang antaranya tercantum dalam Pasal 16 A.B. Berdasarkan pasal 16 AB tersebut dianut prinsip nasionalitas untuk status personal. Hal ini berarti warga negara Indonesia yang berada di luar negeri, sepanjang mengenai hal-hal yang terkait dengan status personalnya, tetap berada di bawah lingkungan kekuasaan hukum nasional Indonesia, sebaliknya, menurut jurisprudensi, maka orang-orang asing yang berada dalam wilayah Republik Indonesia dipergunakan juga hukum nasional mereka sepanjang hal tersebut masuk dalam bidang status personal mereka.[20] Dalam jurisprudensi Indonesia yang termasuk status personal antara lain perceraian, pembatalan perkawinan, perwalian anak-anak, wewenang hukum, dan kewenangan melakukan perbuatan hukum, soal nama, soal status anak-anak yang dibawah umur.[21]

Bila dikaji dari segi hukum perdata internasional, kewarganegaraan ganda juga memiliki potensi masalah, misalnya dalam hal penentuan status personal yang didasarkan pada asas nasionalitas, maka seorang anak berarti akan tunduk pada ketentuan negara nasionalnya. Bila ketentuan antara hukum negara yang satu dengan yang lain tidak bertentangan maka tidak ada masalah, namun bagaimana bila ada pertentangan antara hukum negara yang satu dengan yang lain, lalu pengaturan status personal anak itu akan mengikuti kaidah negara yang mana. Lalu bagaimana bila ketentuan yang satu melanggar asas ketertiban umum[22] pada ketentuan negara yang lain.

Sebagai contoh adalah dalam hal perkawinan, menurut hukum Indonesia, terdapat syarat materil dan formil yang perlu dipenuhi. Ketika seorang anak yang belum berusia 18 tahun hendak menikah maka harus memuhi kedua syarat tersebut. Syarat materil harus mengikuti hukum Indonesia sedangkan syarat formil mengikuti hukum tempat perkawinan dilangsungkan. Misalkan anak tersebut hendak menikahi pamannya sendiri (hubungan darah garis lurus ke atas), berdasarkan syarat materiil hukum Indonesia hal tersebut dilarang (pasal 8 UU No.1 tahun 1974), namun berdasarkan hukum dari negara pemberi kewarganegaraan yang lain, hal tersebut diizinkan, lalu ketentuan mana yang harus diikutinya.

4.         Perlindungan Hukum Terhadap Anak Hasil Perkawinan Campuran Yang Tidak Tercatat

Pembuktian keturunan harus dilakukan dengan surat kelahiran yang diberikan oleh Pegawai Pencatatan Sipil. Jika tidak mungkin didapatkan surat kelahiran, hakim dapat memakai bukti-bukti lain asal saja keadaan yang nampak keluar, menunjukkan adanya hubungan seperti antara anak dengan orang tuanya. Oleh hakim yang menerima gugatan penyangkalan itu, harus ditunjuk seorang wali khusus yang akan mewakili anak yang disangkal itu. Ibu si anak yang disangkal itu, yang tentunya paling banyak mengetahui tentang keadaan mengenai anak itu dan juga paling mempunyai kepentingan, haruslah dipanggil di muka hakim. Anak yang lahir di luar perkawinan, dinamakan “natuurlijk kind”. la dapat diakui atau tidak diakui oleh ayah atau ibunya.[23]

Masalah anak sah diatur di dalam Undang-Undang No 1 Tahun 1974 pada pasal 42, 43 dan 44.

Pasal 42:

“Anak yang sah adalah anak yang dilahirkan dalam atau sebagai akibat perkawinan yang sah.”

Pasal 43:

1.      Anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya.

2.      Kedudukan anak tersebut ayat (1) di atas selanjutnya akan diatur dalam Peraturan Pemerintah.

Pasal 44:

1.      “Seorang suami dapat menyangkal sahnya anak yang dilahirkan oleh isterinya, bilamana ia dapat membuktikan bahwa isterinya telah berzina dan anak itu akibat dari perzinaan tersebut.”

2.      Pengadilan memberikan keputusan tentang sah/tidaknya anak atas permintaan pihak yang berkepentingan.

Berkenaan dengan pembuktian asal-usul anak, Undang-Undang Perkawinan di dalam pasal 55 menegaskan:

1.      Asal usul seorang anak hanya dapat dibuktikan dengan akte kelahiran yang authentik, yang dikeluarkan oleh pejabat yang berwenang.

2.      Bila akte kelahiran tersebut dalam ayat (1) pasal ini tidak ada, maka pengadilan dapat mengeluarkan penetapan tentang asal-usul seorang anak setelah diadakan pemeriksaan yang teliti berdasarkan bukti-bukti yang memenuhi syarat.

3.      atas dasar ketentuan Pengadilan tersebut ayat (2) ini, maka instansi pencatat kelahiran yang ada dalam daerah hukum Pengadilan yang bersangkutan mengeluarkan akte kelahiran bagi anak yang bersangkutan.

Di dalam pasal-pasal di atas ada beberapa hal yang diatur. Pertama, anak sah adalah yang lahir dalam dan akibat perkawinan yang sah. Paling tidak ada dua bentuk kemungkinan:

1.      Anak sah lahir akibat perkawinan yang sah

2.      Anak yang lahir dalam perkawinan yang sah.

Pemberlakuan UU No.12 Tahun 2006 Tentang Kewarganegaraan RI dan petunjuk pelaksanaannya itu rupanya belum membuat urusan kawin campuran selesai seratus persen. Banyak pasangan yang telah maupun mau melakukan perkawinan campuran masih mengeluhkan kesulitan yang dihadapi di lapangan. Bisa jadi, keengganan pasangan antar negara mendaftar karena sosialisasi kurang, pilihan untuk tidak menjadi WNI, plus prosedur pengurusan yang dirasa panjang, serta menguras tenaga dan uang.

Pemerintah masih memberikan toleransi bagi anak dari hasil perkawinan campuran yang tidak tercatat setelah Undang-Undang No.12 Tahun 2006 Tentang Kewarganegaraan. Toleransi diberikan untuk memberikan waktu mencatatkan status kewarganegaraan atau menentukan opsi kewarganegaraan. Batas waktu pendaftaran status kewarganegaraan Indonesia bagi anak-anak hasil perkawinan campuran ke Depkumham adalah 1 Agustus 2010.

Kalau tak sempat daftar, pintu masih terbuka. Sebelum Undang-undang Kewarganegaraan direvisi, anak yang lahir dari istri WNI dan ayah WNA, sebelum umur 18 tahun akan mengikuti kewarganegaraan ayahnya. Setelah Undang-Undang Kewarganegaraan 2006 berlaku, anak-anak yang lahir dari hasil perkawinan antar negara itu dapat memiliki kewarganegaraan ganda terbatas. Aturan itu dilengkapi dengan Peraturan Menteri (Permen) nomor M.01-HL.03.01 yang terbit pada 2006. Permenkumham tadi masih diperjelas pula lewat Surat Edaran Menkumham No.M.09-IZ.03.01 tentang fasilitas Keimigrasian bagi Anak Subyek Kewarganegaraan Ganda Terbatas yang lahir sebelum 2006.

Apabila, sampai tenggat waktu 1 Agustus 2010 anak-anak hasil perkawinan campuran ini tidak didaftarkan ke Depkumham, maka mereka akan kehilangan hak menjadi WNI sebagai suatu konsekuensi. Mereka akan diperlakukan sebagai WNA yang izin tinggalnya memakai KITAS dan masuk ke Indonesia memakai Visa.

Seandainya, ibu-ibu tidak mendaftarkan anaknya jadi WNI sampai 2010, maka anaknya akan tetap meneruskan perpanjangan KITAS atau KITAP. Posesnya pakai re-entry permit, buku biru, sama seperti bapaknya. Selama anak tersebut berstatus WNA, ia tidak masuk yurisdiksi Indonesia. Jadi kalau anaknya di luar negeri, tidak bisa masuk KBRI untuk minta perlindungan.

BAB III

PENUTUP

1.        Kesimpulan

Berdasarkan pada pembahasan yang ada pada bab II diaatas maka dapat ditarik beberapa kesimpulan berkaitan dengan status hukum kewarganegaraan hasil perkawinan campuran dan juga tata cara pendaftaran kewarganegaraan ganda bagi anak hasil perkawinan campuran, yaitu :

a.         Anak adalah subjek hukum yang belum cakap melakukan perbuatan hukum sendiri sehingga harus dibantu oleh orang tua atau walinya yang memiliki kecakapan. Pengaturan status hukum anak hasil perkawinan campuran dalam Undang-Undang Kewarganegaraan yang baru, memberi pencerahan yang positif, terutama dalam hubungan anak dengan ibunya, karena Undang-Undang baru ini mengizinkan kewarganegaraan ganda terbatas untuk anak hasil perkawinan campuran.

b.        Tata cara pendaftaran kewarganegaraan ganda bagi anak hasil prkawinan campuran diatur dalam peraturan pelaksanaan dari Undang-Undang Nomor 12 tahun 2006 yaitu Peraturan Menteri Hukum dan Hak Asasi Manusia (HAM) Nomor M.01-HL.03.01 Tahun 2006 Tentang Tata Cara Pendaftaran Untuk Memperoleh Kewarganegaraan Republik Indonesia.

2.        Saran

Perkawianan campuran sudah jadi hal yang wajar di masyarakat. Berdasarkan hal tersebut maka pemerintah diharap dapat menerapkan Undang-Undang kewarganegaraan dengan baik demi mengurangi konsekuensi yang dapat ditimbulkan dari adanya perkawinan campuran terutama berkaitan dengan status hukum dan tatacara pendaftaran kewarganegaraan ganda bagi anak hasil perkawinan caampuran. perlu ditelaah, apakah pemberian kewaranegaraan ini akan menimbulkan permasalahan baru di kemudian hari atau tidak. Memiliki kewarganegaraan ganda berarti tunduk pada dua yurisdiksi hukum.

Daftar Pustaka

1.    Buku

Purnadi Purbacaraka, Agus Brotosusilo. 1997. Sendi-Sendi Hukum Perdata Internasional Suatu Orientasi. Raja Grafindo Persada:Jakarta.

Sri Susilowati Mahdi, Surini Ahlan Sjarif, dan Akhmad Budi Cahyono. 2005. Hukum Perdata; Suatu Pengantar. Gitama Jaya Jakarta: Jakarta

Sudargo Gautama. 1995. Hukum Perdata Internasional Indonesia, B, Jilid III Bagian I, Buku ke-7. Penerbit Alumni: Bandung.

Sudargo Gautama. 1977. Ketertiban umum dapat diartikan sebagai sendi-sendi azasi hukum nasional sang hakim., Pengantar Hukum Perdata Internasional Indonesia. Binacipta: Bandung.

2.    Peraturan Perundang-undangan

1.      UU No.1 tahun 1974 Tentang Perkawian

2.      UU No.23 Tahun 2002 Tentang Perlindungan Anak

3.      UU No.62 Tahun 1958 Tentang Kewarganegaraan

4.      UU No. 12 Tahun 2006 Tentang Kewarganegaraan

3.    Website

1.       MUH. JUFRI, Selasa, 12 Juli 2011,” Paradigma Status Hukum Kewarganegaraan Hasil Perkawinan Campuran Dan Tata Cara Pendaftaran Kewarganegaraan Ganda Bagi Anak Sebagai Hasil Perkawinan Campuran“, tersedia di website http://muhjufri.blogspot.com/2011/07/paradigma-status-hukum-kewarganegaraan.html, diakses pada tanggal 6 Oktober 2011.

2.       Ayip Iqbal, 18 Juli 2010, “Makalah KWN – Status Anak Hasil Kawin Campur”, tersedia di website http://makuliye.wordpress.com/2010/07/18/makalah-kwn-status-anak-hasil-kawin-campur, diakses pada tanggal 11 Oktober 2011.

3.       Angel of Justice , Kamis, 14 April 2011, “Status Hukum Anak Dari Hasil Perkawinan Campuran Berdasarkan Hukum Nasional Indonesia”, tersedia di website http://norickyujustice.blogspot.com/2011/04/status-hukum-anak-dari-hasil-perkawinan.html, diakses pada tanggal 11 Oktober 2011.

4.       Nuning Hallet, 10 Mar 2006,” Mencermati Isi Rancangan UU Kewarganegaraan”, tersedia di website  http://nuninghallett.multiply.com/journal/item/4/dari_Kompas_10_September_2005, diakses 11 Oktober 2011.

---

---

[1]Nuning Hallet, Mencermati Isi Rancangan UU Kewarganegaraan, http://nuninghallett.multiply.com/journal/item/4/dari_Kompas_10_September_2005, diakses 11 Oktober 2011